사례: 갑순이는 남편인 갑돌이가 같은 직장의 동료 을순이와 간통을 저지른 사실을 알게 되었는데, 갑돌이가 처자가 있다는 사실을 뻔히 알고 있으면서 갑돌이와 부정행위를 저지른 을순이가 갑돌이보다 더 미웠고, 갑돌이와는 이혼할 생각이 없어 갑돌이는 간통으로 처벌하고 싶지 않으나 을순이를 간통죄로 고소하고 싶어 합니다. 이러한 경우 갑순이가 을순이만을 간통죄로 고소할 수 있나요.

답변: 형법상 간통죄는 배우자 있는 사람이 다른 사람과 성관계를 가짐으로써 성립되는 필요적 공범이므로 남편과 상간녀를 함께 처벌하도록 되어 있습니다. 따라서 갑순이는 을순이만을 간통죄로 처벌할 수는 없습니다. 만일 갑순이가 을순이만을 간통죄로 고소한다고 하더라도 형사소송법상 고소불가분의 원칙(친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다는 원칙임)에 따라 갑돌이도 간통죄로 고소된 것과 같은 효력을 가지게 됩니다. 뿐만 아니라 간통죄의 고소는 이혼소송을 제기한 후에 할 수 있으므로 이혼을 하지 않고 간통죄로 처벌만을 할 수는 없습니다.

따라서 갑순이는 이혼소송을 제기하지 않으면서 을순이만을 간통죄로 고소할 수 없고, 다만 을순이의 부정행위로 인해 육체적, 정신적 피해를 입었다는 이유로 을순이를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수는 있습니다. 한편 갑순이가 이혼소송을 제기하고 갑순이와 을순이를 간통죄로 고소한 후 1심판결선고전에 갑순이가 갑돌이만 용서한다며 고소취소를 하더라도 친고죄의 고소취소의 경우 고소불가분의 원칙이 또한 적용되므로 을순이에 대한 고소취소를 하지 않더라도 갑돌이에 대한 고소취소로서 을순이에 대한 고소취소도 된다는 점을 유의할 필요가 있습니다.